La experiencia de la ex jueza ha sido volcada a sus artículos, piezas jurídicas de una excelente técnica, que supimos difundir en este espacio para el conocimiento de nuestros contactos y lectores. Hoy recibimos un estudio, que ella llama comentario, relacionado con un grave caso de actualidad, la prisión domiciliaria en los juicios de lesa humanidad, que desarrolla bajo un estricto análisis jurídico y que debe ser tenido en cuenta por sus colegas como un relevante material de consulta.
En el siguiente link verán otro artículo de la misma autora nominado "Breves reflexiones":
CORONAVIRUS – DENEGATORIA DE PRISION DOMICILIARIA EN LOS JUICIOS DE LESA HUMANIDAD -
1) LOS HECHOS:
Según registra el diario La Nación del 24/7/2020, en esa fecha se constató en la
Unidad Penitenciaria 34 de Campo de Mayo donde había setenta detenidos, 28
casos positivos de corona virus y un muerto por esa causa Juan Domingo Salerno,
en tanto otro, Edelberto González de la Vega, días antes falleció por neumonía
estando alojado en el mismo pabellón de los infectados. También en esa Unidad
34 se detectaron 11 casos entre el personal penitenciario. Sigue el informe
consignando que todavía están detenidos en los servicios penitenciarios 225
ancianos, cuyo promedio de edad es de 75 años. La Procuraduría de Crímenes de
Lesa Humanidad al comenzar la pandemia recibió 107 pedidos de prisión
domiciliaria, de los cuáles el 73% fueron denegados. Prosigue la nota informando
que los contagiados fueron trasladados a la Unidad Penitenciaria de Ezeiza donde,
para alojarlos separadamente, desocuparon un pabellón también con ancianos
imputados o condenados en esos juicios que debieron ser trasladados a
pabellones de presos comunes carentes de elementales condiciones para el
alojamiento de gerontes, tratándose algunos de personas que se encuentran en
sillas de ruedas y en otras condiciones invalidantes.
Cabe consignar que es de público conocimiento1 que dentro de los dos primeros
meses de la cuarentena en todo el territorio nacional se liberaron más de 4.500
presos comunes , el Poder Judicial les concedió la prisión domiciliaria con motivo
del coronavirus, a jóvenes, algunos muy peligrosos, sin estar comprendidos en los
casos previstos por la ley 24.660 para ser acreedores a aquélla, ni tampoco
pertenecientes a la franja etaria -más de 65 años- considerada de riesgo para
protegerlos de la peste con ese beneficio.
2) LOS DERECHOS VIOLADOS:
Nuestra visión de este asunto está dada desde la perspectiva de un historial de
desconocimiento sistemático del Derecho en la administración de justicia en los
llamados juicios de lesa humanidad: ab initio con la promoción penal cuando
estaba prescripta la acción,seguido de un arrasamiento de casi todas las garantías
procesales, con prisiones preventivas escandalosamente excedidas en su tiempo y
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La Nación 1/8/2020
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culminando con condenas sin pruebas. Para colmo de la sistemática conculcación
del Derecho con este determinado sector de la sociedad, hoy estamos ante un
capítulo más con los actos judiciales producidos en ocasión de la pandemia que
nos acosa.
En nuestro concepto la cuestión tiene tres planos de análisis:1) Los derechos
humanos avasallados. 2) La perspectiva desde el derecho penal del enemigo. Y 3)
La prisión domiciliaria denegada ilegalmente.
Por último, nos aproximaremos a las posibles responsabilidades penales de los
juzgadores y de los agentes del Ministerio Público intervinientes, dejando de lado
el enfoque psicológico-moral de la conducta de los perpetradores que, a ojo de
profano, se aproxima a la perversidad; lo que no será objeto de este comentario
que se ceñirá a lo estrictamente jurídico.
2.1) LA VIOLACIÓN FR LOS DERECHOS HUMANOS:
La conducta delictiva por parte de miembros de los tres poderes del Estado en esta
clase de juicios fue abordada en nuestra monografía editada en agosto de 2015,
encuadrando aquélla como delitos de lesa humanidad, y extendiendo el tema en
otro trabajo en abril de 20182 a los gobernantes de ese momento; brevitatis causa
a ellos me remito. Al caso que nos ocupa ahora, las mayoritarias denegatorias de
las prisiones domiciliarias en estas circunstancias de la salud pública, le es aplicable
lo allá dicho, con solo dos precisiones particulares: (1) Se refiere exclusivamente a
la conducta de los agentes judiciales y fiscales intervinientes y (2) que esta
conducta de ellos encuadra también en violación de derechos humanos por ser
delitos -homicidios, etc…..….- que reúnen las condiciones de: (a) el sujeto activo es
el Estado (en este caso) por medio de uno de sus tres poderes; (b) el sujeto pasivo
es un sector perfectamente determinado de la sociedad, los presos procesados o
condenados en los denominados juicios de lesa humanidad y (c) la causa es por
motivos políticos….…..u otros actos inhumanos ( la enumeración del Estatuto de
Roma art. 7 no es taxativa). De modo que, de resultar los hechos de los agentes
judiciales y fiscales algunos de los delitos allí enumerados, por las circunstancias
previstas en los puntos a), b) y c), son encuadrables en delitos de lesa humanidad
y consecuentemente imprescriptibles.
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SILVIA E. MARCOTULLIO: “Juicios de lesa humanidad. ¿Solo prevaricato de los jueces o delitos de lesa humanidad por
los tres poderes?” (2015) y “Breves reflexiones sobre una inquietud. Continúa la comisión de delitos de lesa humanidad
por parte de los poderes Ejecutivo y Legislativo”. (2018). Ambos de libre circulación por las redes sociales.
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2.2) DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:
Es conveniente considerar como hipótesis la posibilidad de que, en el 73% de los
casos en que los aplicadores de la ley denegaron el derecho a la prisión domiciliaria
con sus trágicas consecuencias, lo hicieran en cumplimiento de leyes especiales,
aunque adelantamos la opinión en sentido contrario.
El concepto de derecho penal del enemigo que hunde sus raíces en el Derecho
Romano, en nuestros días (siglos XX y XXI) renació en su consideración por parte
de los juristas alemanes Karl Schmitt y Gunther Jacobs y fue objeto de subsiguientes
estudios por varios otros doctrinarios. En lo que aquí interesa, sintéticamente, se
refiere a la posible existencia de una excepción al principio de igualdad ante la ley
donde los enemigos merecen un trato diferenciado y, consecuentemente, se les
aplica un sistema normativo distinto al resto de las personas. Si en el caso que nos
ocupa, en el fuero íntimo de los juzgadores, a las víctimas de su acción los
consideraron enemigos al momento de no concederles la prisión domiciliaria, es
asunto que queda reservado a su conciencia; lo importante es que, ante el Derecho,
con su conducta ocurrió algo peor: la negativa a la aplicación del beneficio no se
fundó en ley alguna, ni para el común de los mortales ni para los enemigos. Más
grave aún: en el caso de los mayores de 70 años lo hicieron contra la disposición
expresa de la norma que al beneficio se lo otorga prácticamente de pleno derecho,
atento al estrechísimo margen del tribunal para ejercer el poder de no concederlo;
de modo que era procedente con pandemia o sin pandemia (como veremos en el
punto siguiente). Las resoluciones denegatorias se fundaron exclusivamente en la
voluntad de los juzgadores, probablemente con la aquiescencia de los fiscales. En
resumen: no estaríamos ante la aplicación de una ley penal del enemigo dictada y
promulgada sino, simple y llanamente, ante la arbitrariedad judicial.
2.3) LA DENEGACIÓN DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA:
a) Mayores de 70 años: Ya hace una década publicamos un trabajo jurídico3
sobre la
procedencia del instituto de la prisión domiciliaria para los mayores de 70 años en los
juicios de lesa humanidad que, ya en aquel momento, eran víctimas de retorcidas
interpretaciones legales del inc. d) del art. 32 de la ley 24.660 para no concedérselas
y fueron causa del adelantamiento de la muerte de octogenarios y hasta
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SILVIA E. MARCOTULLIO “Prisión domiciliaria de mayores de setenta años en delitos de lesa humanidad” Rev. La Ley
Córdoba, 2010, setiembre. 841.
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nonagenarios por las condiciones de detención en cárceles no aptas ni siquiera para
personas de 30 años. Transcribo seguidamente las conclusiones del estudio que
tienen casi total vigencia hoy:
“De tal modo que en la facultad judicial de denegarla ninguna causa extraña al
cumplimiento de la ley y al fin del instituto -la razón humanitaria a favor del individuopuede ser tenida en cuenta; es decir que la negativa solo debe estar vinculada a dos
razones: (a) impedimentos referidos directamente al sujeto que importen peligro para
él o para la o las personas que se hacen cargo de su custodia, esto es, argumentos de
igual rango: humanitarios. (b) Que haya fundadas causas -que al juez corresponde
explicitar y tener acreditadas- de que hay probabilidad (no mera posibilidad) de que
burlará la acción de la justicia. Es la única interpretación que concilia sistémicamente
el derecho del justiciable con el poder del juez de negárselo; cualquier otra causa ajena
a las actuales condiciones personales del propio beneficiario y del riesgo cierto de
fuga, no puede privarlo del derecho que la ley, por su edad, estableció a su favor por
cuestiones humanitarias. En otros términos: las facultades denegatorias del juez se
reducen a la comprobación de que hay razón para suponer que burlará la acción de la
justicia o de que corren riesgo él o sus custodios, ocasionado por su propia conducta.”
Cabe consignar que hoy carece de virtualidad la posibilidad (b), riesgo de fuga, atento
a los elementos electrónicos -tobilleras, pulseras- que establecen un control
permanente sobre el detenido en su domicilio.
Sintéticamente: El principio es la concesión del derecho por el mero cumplimiento de
la edad; la excepción, única causa en nuestro concepto por la que el tribunal puede
no otorgársela, es que la prisión domiciliaria signifique un peligro para él o para
terceros.
b) Riesgo de contagio por el coronavirus a los mayores de 65 años:
Esta causal específica que obviamente no pudo contemplar la ley 24.660 modificada,
parece encuadrar en el inc. a) del art. 32 del mismo cuerpo legal, cuando expresa que
corresponde otorgarla a cualquier edad: “Al interno enfermo cuando la privación de
la libertad en el establecimiento carcelario le impida.….tratar adecuadamente su
dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario”.
Resulta indiscutible por así aseverarlo las autoridades sanitarias, que el hecho de
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tener más de 65 años por sí solo o cualquier edad si se trata de una dolencia
preexistente crónica que debilite su sistema inmunológico, es un factor de riesgo para
el contagio de la peste y, por esas razones, de pronóstico reservado. De lo que resulta
claro que cualquiera de las dos circunstancias referidas que registrara un alojado en
los deficientes servicios penitenciarios, ameritaba su prisión domiciliaria preventiva.
Una exégesis pro homine del inc. a) así autoriza interpretarlo.
Más aún: Posiblemente la gran mayoría de los detenidos por los juicios de lesa
humanidad encuadran en la doble causa para el derecho a la prisión domiciliaria: la
edad mayor a 70 años y lo previsto en el art. 32 inc. a) de la ley 24.660 modificada.
Con todo el Derecho a su favor, de lo relatado precedentemente se concluye que de
la negativa a la concesión del beneficio al 73% de los detenidos que solicitaron
oportunamente el traslado a sus domicilios, encuadrables en las previsiones de la ley
24.660, resultaron, hasta el día de la fecha y según nuestro conocimiento, 28
contagiados y dos muertos. Produce vergüenza ajena y mucho dolor comparar el
tratamiento que dieron a este tema los agentes judiciales dueños del destino de los
pobres mortales a su cargo, entre estos presos y los delincuentes comunes,
notoriamente a favor de éstos. Cuanto más cuando resulta que la abismal diferencia
debió ser en beneficio de los primeros atento a la distinta situación frente a la ley de
unos y otros.
3) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS AGENTES JUDICIALES Y FISCALES:
La flagrante violación de la ley (24.660 reformada, art. 32 inc. c) y d) no es un simple
-aunque importante- prevaricato. El contagio resultante de la permanencia en las
cárceles en una situación de alojamiento propicia para ello, hacía prever ab initio que
ocurriría y esto era solo cuestión de tiempo, no obstante lo cual no se les otorgó la
excarcelación en forma de prisión domiciliaria solicitada oportunamente. Además de
los textos expresos de la normativa vigente, no faltaron voces autorizadas,
tempranas, que hicieran llegar a las autoridades judiciales su preocupación por la
probabilidad de una tragedia humanitaria en este punto.
4 Resultado: veintiocho
contagiados y dos muertes. La grave consecuencia coloca a los tribunales y fiscales
intervinientes en una situación de autores de una responsabilidad penal por lo menos
4 Asociación de Abogados por la Justicia y Concordia y el Vicario Castrense Monseñor Olivera, abril y junio
respectivamente.
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eventual por las muertes y lesiones producidas, sin perjuicio de otros
encuadramientos concurrentes. Con el agregado de que tratándose de delitos de lesa
humanidad por lo expresado en el item 2.1) son imprescriptibles.
Las pruebas están a disposición de quien quiera buscarlas: dictámenes fiscales,
resoluciones judiciales, informes periciales, etc. Solo necesitan que un fiscal
competente se interese por ellas.
Silvia E. Marcotullio
DNI 9.999.644
Ex jueza de Cámara del Crimen.
Río Cuarto.
